Continua aqui a série " O Mito da Modernidade. A Execução penal brasileira e a criminologia". É a publicação, em partes do artigo com o mesmo nome. Tentarei postar um capítulo, ou parte de capítulo (caso ele seja muito grande), por semana.
Posts anteriores (para ler, é só clicar):
O texto integral foi publicado no livro "Redesenhando a Execução Penal 2- por um discurso emancipatório democrático". Quem tiver vontade e condições financeiras, pode comprá-lo aqui. Eu recomendo, pois há textos de outros 12 autores e prefácios de Alexandre Morais da Rosa e Raul Zaffaroni, que são, obviamente, muito melhores que este. Abraços!
8. EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA.
Quando a lei de execuções penais (LEP)1,
o elemento infraconstitucional mais importante sobre o tema, no
Brasil, foi promulgada, a academia discutia outras teorias. Falava-se
sobre o nascimento da nova criminologia, que abarcaria a criminologia
crítica, a criminologia radical2
e a criminologia cultural e estudaria, de maneira mais profunda as
relações econômicas, as relações de poder3
e a perspectiva do estigmatizado sobre as normas e a sua violação4.
Nenhuma daquelas escolas, relativamente recentes na época, conseguiu
influenciar de modo significativo as regras que surgiam. Neste
trabalho, nos limitamos a verificar como a LEP e as suas posteriores
modificações e interpretações, recepcionaram as doutrinas da
antiga criminologia. Assim, será possível verificar não só se
temos uma legislação moderna hoje, mas se tínhamos uma legislação
moderna, em 1984.
8.1. De Olhos Fechados. Labeling Approach e Execução Penal
Brasileira.
O interacionismo apresentou alguns elementos chaves: a) a constatação
de que o aparato penal, ao perseguir e rotular alguém como
desviante, acaba por criar identidades das quais é difícil escapar;
b) as instâncias de controle atendem a diversos interesses pessoais
e se submetem a diversas pressões externas. Por isto, são
seletivas, arbitrárias e precisam ser vistas com desconfiança.
Quando pensamos na rotulação, é impossível negar que um dos
instrumentos mais eficazes para atingi-la é a prisão. É um
ambiente rigidamente controlado, com horários e atividades
determinadas por carcereiros e diretores, no qual é lembrada a
diferença entre os internos e os que estão do lado de fora, a cada
instante. A comunicação com o meio externo é limitada, punida e
até criminalizada. Vinte e quatro horas por dia, o preso é lembrado
de que é apenas isto, um preso, um sentenciado, um reeducando, ou
qualquer desses rótulos pretensamente eufemísticos.
Apesar disto, nossa execução penal é amplamente centralizada na
prisão. Mesmo nos momentos em que permite determinada abertura, ou
arrefecimento das restrições dos contatos externos, o rótulo é
lembrado e até estendido a terceiros. Pensemos nas visitas, que são
autorizadas, porém, sujeitas a revistas vexatórias, com
procedimentos invasivos, degradantes5
e inúmeros constrangimentos.
O fato é que embora a
regulamentação do ingresso e visita aos familiares nos
estabelecimentos penais estabeleça que a revista não exporá o
revistado a constrangimento, não é esta a realidade verificada nas
unidades prisionais do país. Thaís Lemos Duarte em estudo sobre
procedimentos de revistas íntimas realizadas no Sistema
Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro identificou que durante
revistas íntimas aos mencionados estabelecimentos mulheres devem se
despir, ficando nuas diante das agentes penitenciárias. Via de
regra, elas devem levantar e abaixar três vezes, primeiro de frente
e depois de costas.(...) Em outros presídios, as mulheres precisam
ficar com o tronco para baixo, abrir suas partes íntimas com as mãos
e soprar uma garrafa plástica.6
As saídas temporárias7
são acompanhadas de restrições de cunho moralista, fixadas em lei,
como a proibição de freqüentar bares e casas noturnas. Na
progressão para o regime aberto, as mesmas vedações são repetidas
pelos juízes, embora não haja previsão legal expressa8.
Note-se que são atividades de lazer lícitas, praticadas
exaustivamente pelos não rotulados, inclusive julgadores e
legisladores, sem que isto os coloque em situação de suspeita.
Mesmo as penas tidas como alternativas à prisão não conseguem
fugir das grades. Elas nunca puderam diminuir o índice de
encarceramento, como reconhecem as pesquisas9.
Uma das razões é que, ao invés de simplesmente diminuírem as
punições, atingem condutas que não seriam punidas inicialmente com
a cadeia, por absoluta desproporcionalidade. Constituem-se, assim, um
sistema complementar e não diverso10.
De outra parte, sua aplicação gira sempre em torno da possibilidade
da conversão na privação de liberdade. O condenado percebe que, na
verdade, a sua realidade é a daquelas pessoas encarceradas. Embora
como o seu defensor, o promotor, ou o juiz, ele não esteja atrás
das grades, basta que falte ao trabalho para que ser encarcerado. Sua
condição livre é, portanto, nitidamente precária11.
Positivou-se, no sistema penal
brasileiro, a possibilidade da aplicação de penas e medidas
alternativas sempre com a sombra da privação da liberdade. Tem-se
uma visão atinente às penas e às medidas alternativas como
componentes de um sistema que apresenta a pena de prisão como
principal mecanismo sancionador, devendo tudo que for alternativo vir
maculado pelo “benefício” da não prisão.12
Em 2010, foi introduzida modificação legislativa, apresentada como
meio de descarceirização, por instituir o monitoramento eletrônico.
Trata-se o uso de pulseiras ou tornozeleiras, que permitem o
rastreamento por satélite e a comunicação instantânea. O
monitoramento eletrônico tem o inconveniente de explicitar
publicamente o estigma do crime. A despeito disto, seria, em tese, um
mal menor do que a permanência na prisão.
Contrariando a hipotética intenção de substituir a prisão pelas
pulseiras, contudo, o nosso legislador previu o seu uso apenas em
situações nas quais o preso já estaria na rua: as saídas
temporárias, para o regime semi-aberto e a prisão domiciliar13.
Não se criou nenhuma nova possibilidade de saída do cárcere, mas
se acrescentou um elemento estigmatizante às situações de relativa
liberdade14.
Em relação à necessária desconfiança sobre as instâncias de
controle penal, a legislação infraconstitucional também não dá
grandes passos. Todo e qualquer direito a ser conquistado pelo preso
depende do atestado de conduta, fornecido pelo diretor da unidade,
que concentra um grande poder de definir o conceito e controlar o
tempo de produção do documento15.
Ampliando este poder, as faltas graves previstas pela Lei de
Execuções Penais são permeadas de conceitos abertos, polissêmicos
e autoritários, que podem ser preenchidos livremente pelos
acusadores16.
São infrações, por exemplo, desobedecer ou ser desrespeitoso com
os agentes, não executar as tarefas e ordens recebidas ou incitar
movimento para subverter a ordem e a disciplina17.
No inciso I temos a previsão de
que comete falta grave o condenado que incitar
ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina.
Note-se que a amplitude da expressão “subverter a ordem ou a
disciplina” é tamanha que, no fundo, qualquer fato contraditório
poderia, pela via da argumentação, ser considerado falta grave.18
As faltas médias e leves são definidas pelos Estados e apresentam
resultados ainda piores. Na Bahia, considera-se falta média
“praticar atos que perturbem a ordem nas ocasiões de descanso, de
trabalho ou de reuniões” 19,
ou “divulgar notícia que possa perturbar a ordem e a disciplina”20.
No Rio Grande do Sul, é infração demonstrar desleixo na execução
de tarefas ou descuidar-se da higiene pessoal21.
A discricionariedade das autoridades é imensurável.
O exemplo maior da absoluta falta de desconfiança em relação às
instâncias de controle está na falta grave prevista no artigo 52 da
LEP.
Art. 52. A prática de fato
previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado (...).22
Além dos conceitos abertos de subversão da ordem e disciplina
interna, para justificar o regime disciplinar diferenciado, o
dispositivo condiciona a existência da falta à “prática de fato
definido como crime”. A maioria da doutrina e quase a unanimidade
da jurisprudência concluíram que para constatar a existência do
fato não é preciso aguardar o julgamento, mas é suficiente a
prisão em flagrante, ou a abertura de inquérito.
Não se referindo a lei a
“condenação”, mas à “ prática de fato previsto como crime”,
a aplicação da sanção disciplinar independe de que o fato ainda
esteja sendo objeto de investigação ou ação penal, devendo apenas
ser obedecidos a lei e o regulamento referentes ao procedimento
disciplinar para que a sanção seja imposta.23
Em um Estado de Direito, com garantias mínimas, só podemos afirmar
que um crime foi praticado por alguém, após haver condenação
transitada em julgado. Para a maioria, porém, bastaria à polícia
dizer que houve um delito, para se presumir a culpa do acusado. Não
seria preciso haver uma acusação formal, direito de defesa ou
julgamento. Nesta assustadora cegueira em relação à presunção de
inocência, se existe algum grau de desconfiança, é difícil
imaginar a liberdade que se daria caso houvesse confiança.
É escasso o aprendizado pela LEP dos ensinamentos do labeling
approach. Mas, neste ponto, é preciso advertir que a observação da
Constituição levaria ao reconhecimento da nulidade das normas aqui
citadas. Esta análise da lei maior, para a lei menor, porém,
raramente é feita. Nossos julgadores têm preferido interpretar a
Carta Magna à luz da LEP e não o contrário.
1
Lei 7210 de 11 de julho de 1984.
2
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3.ed.
Curitiba: Lumen Juris, 2009.
3
FOUCAULT Michel. Vigiar e Punir.
Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Editora Vozes, 2009.
4
LINCK, José Antônio Gerzson. Malandro quando morre vira samba:
Criminologias marginais de Madame Satã a Mano Brown.In
Criminologia Cultural e Rock. LINCK, José Antônio Gerzson, MAYORA,
Marcelo, PINTO NETO, Moisés e CARVALHO, Salo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris,2011, p.47.
“A desvinculação entre crime e maldade era para ser um dos
principais contributos da criminologia crítica para o pensamento.
Tal intuito seria bastante facilitado se criminalizados
participassem das teses acadêmicas, debatessem em congressos
jurídicos e, ao invés ou conjuntamente aos congressistas
estrangeiros, nós conseguíssemos compreender, sem tradutores, os
dialetos inscritos na própria cidade em que vivemos.”
5
LEAL, César Barros. Execução
Penal na América Latina à Luz dos Direitos Humanos-
Viagem pelos caminhos da dor. Curitiba: Juruá, 2009. p.247
6
VENÂNCIO, Firmiane. Princípio da Intranscendência da Pena e o
Modelo Penal Vigorante. IN XIMENES, Rafson Saraiva e PRADO,
Daniel Nicory do(Coord.). Redesenhando a Execução Penal.- a
superação da lógica dos benefícios. Salvador: Faculdade
Baiana,2010.p.100.
7
Lei 7210/84, artigo 124.
Art. 124. A autorização será concedida por prazo
não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4
(quatro) vezes durante o ano.
§ 1o
Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as
seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as
circunstâncias do caso e a situação pessoal do
condenado: (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
I - fornecimento do endereço
onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado
durante o gozo do benefício; (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
II - recolhimento à residência
visitada, no período noturno; (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
III - proibição de frequentar
bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
§ 2o
Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de
instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o
necessário para o cumprimento das atividades discentes. (Renumerado
do parágrafo único pela Lei nº 12.258, de 2010)
§ 3o
Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser
concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de
intervalo entre uma e outra. (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
8
Lei 7210/84, artigo 115.
Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições
especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das
seguintes condições gerais e obrigatórias:
I - permanecer no local que for designado, durante o
repouso e nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horários
fixados;
III - não se ausentar da cidade onde reside, sem
autorização judicial;
IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar
as suas atividades, quando for determinado.
9
Ministério da Justiça. Disponível em
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMID598A21D892E444B5943A0AEE5DB94226PTBRNN.htm
acesso em 28 de novembro de 2011.
10
PAVARINI, Massimo e GIAMBERARDINO, André. Teoria da Execução
Penal: uma introdução crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. P. 117.
“A hipótese explicativa mais convincente é
aquela segundo a qual o sistema de penas e medidas ´extra-cárcere´
e as possibilidades de se evitar o processo acabam por constituir um
sistema complementar, e não substitutivo, da pena privativa de
liberdade, com o efeito de não produzir a redução da população
carcerária mas, bem pelo contrário, configurar mais punição.”
11
Lei 7210/84, artigo 181
Art. 181. A pena restritiva de direitos será
convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do
artigo 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1º A pena de prestação de serviços à
comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e
não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou
programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço
que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena
privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será
convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento
designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a
atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses
das letras "a", "d" e "e" do parágrafo
anterior.
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos
será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o
direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras
"a" e "e", do § 1º, deste artigo.
12SOUZA
Bethania Ferreira de. Penas e Medidas Alternativas. Redução do
Aprisionamento ou Expansão Punitiva IN XIMENES, Rafson Saraiva
e PRADO, Daniel Nicory do(Coord.). Redesenhando a Execução Penal.-
a superação da lógica dos benefícios. Salvador: Faculdade
Baiana,2010.p.200
13
Lei 7210 /84, art.146-B.
. Art.
146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da
monitoração eletrônica quando: (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
II - autorizar a saída
temporária no regime semiaberto; (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
IV - determinar a prisão
domiciliar; (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
14
SILVA, José Adaumir Arruda da e SILVA NETO,
Arthur Corrêa da Silva Neto. Execução
Penal: novos rumos, novos paradigmas.
Manaus: Editor a Aufiero, 2012. P.119.
15
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias.
3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.P.226.
“A quantidade de óbices aos direitos dos presos em decorrência
das sanções administrativas leva a afirmar que o sistema de
penalidades disciplinares, regulados inquisitorialmente pela LEP,
constitui sistema sancionatório autônomo e adicional á pena
imposta na sentença condenatória.”
16
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Direito
e Prática Histórica da Execução Penal no Brasil.
Rio de Janeiro: Revan, 2005. P.143.
“A amplitude semântica proporcionada pela descrição típica do
artigo 50 da LEP é indubitavelmente um fator de desestabilização
das garantias dos reclusos. Isto porque as decisões disciplinares
no interior das instituições totais são desprovidas de
predeterminações regulamentares e, quando o são, apresentam-se de
forma ambígua e lacunar, ampliando o arbítrio do corpo
administrativo.”
17
Lei 7210/84, art.39.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da
sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer
pessoa com quem deva relacionar-se;
III- urbanidade e respeito no trato com os demais
condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou
coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens
recebidas;
VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das
despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto
proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no
que couber, o disposto neste artigo.
18
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, A
Crise da Legalidade na Execução Penal.
In Crítica à Execução Penal. 2.ed. CARVALHO, Salo de (coord.).
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.46
19
BAHIA. Decreto 12447/2010, artigo 80, II.
20
BAHIA. Decreto 12447/2010, artigo 80, XIII.
21
RIO GRANDE DO SUL. Decreto 46.534/2009, artigo
13.
22
Lei 7210/84, artigo 52.
23
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução
penal: Comentários à lei 7210 de
11-7-1984. 11 ed. Revista e Atualizada. São Paulo: Atlas. P.148
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