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quarta-feira, 31 de outubro de 2012

Nojo

Em meio a um congresso de Direito, um médico aparece para palestrar. Aparentemente, ele achou que falava para estudantes e profissionais de medicina, acostumados a ver sangue, fraturas expostas, tripas, intestinos, em fim, o nosso corpo por dentro. Juristas não são treinados para isto. 

Nas faculdades e na prática do direito, tenta-se ver o mundo com base na ficção da ordem absoluta. Tudo está no se belíssimo local. Quem desafia esta ordem é considerado um tumor malígno a ser extirpado ou, no mínimo, um órgão defeituoso a ser corrigido, com base em alguns antibióticos, cheios de efeitos colaterais.

As ações que se pretendem curativas, porém, são feitas sem olhar e sem chegar perto do suposto paciente. São cirurgias feitas, apenas no papel, sem ver o corpo por dentro, sem sentir o odor, sem se aproximar de ossos quebrados. É algo mágico, infantil. Acredita-se que basta falar ou escrever as palavras mágicas e tudo mudou. Abracadabra, sinsalabim, o STF disse, então, é assim!

O médico explicava o procedimento para mudança de sexo e mostrava fotos sem censura: A pele da bolsa escrotal vira vagina, após vários cortes. Um pedaço de um braço vira pênis. A produção de alguns hormônios é inibida. Outros precisam ser fornecidos. Acrescentam-se peitos a uns, retiram-se peitos de outros. A plateia não consegue segurar as expressões de nojo. Arghhhh... Uuuuhhhh... Eca....

Mesmo com náuseas, todos veem o quanto a ciência avançou, para fazer as pessoas viverem bem com os seus corpos e as suas sexualidades. É extremamente doloroso o procedimento, mas é possível. São operações que parecem cenas ficções científicas. O acúmulo de sabe-se lá quantas horas de estudos e pesquisas permitiu este progresso maravilhoso, para fazer pessoas felizes.

Então, o médico diz que há ainda alguns problemas. Evidentemente, uma intervenção tão complexa no corpo humano não deixaria de ter obstáculos. Imaginávamos que tipos de doenças terríveis surgiriam, que decomposições apareceriam. Até que ele passou o slide. No topo da lista dos problemas das pessoas que se submeteram a esta maratona de modificações, após anos de intenso sofrimento e angústia, aparece o seguinte:

IDENTIFICAÇÃO CIVIL.

Subitamente, veio a incontrolável vontade de vomitar. 
E a vergonha.

segunda-feira, 29 de outubro de 2012

O Mito da Modernidade. 8.2. Sociedade dos Cativos. 8.3 Da Inovação ao Conformismo. 8.4 Pobreza, a falta grave.


Continua aqui a série " O Mito da Modernidade. A Execução penal brasileira e a criminologia". É a publicação, em partes do artigo com o mesmo nome. Tentarei postar um capítulo, ou parte de capítulo (caso ele seja muito grande), por semana.
Posts anteriores (para ler, é só clicar):

O texto integral foi publicado no livro "Redesenhando a Execução Penal 2- por um discurso emancipatório democrático". Quem tiver vontade e condições financeiras, pode comprá-lo aqui. Eu recomendo, pois há textos de outros 12 autores e prefácios de Alexandre Morais da Rosa e Raul Zaffaroni, que são, obviamente, muito melhores que este. Abraços!


8.2. Sociedades de Cativos. Subculturas e Execução Penal Brasileira.

As teorias das subculturas, em síntese, falam de grupos menores que, sem desprezar os objetivos culturais da sociedade mais ampla, estabelecem metas diferentes, que admitem como legítimos meios rechaçados pelos demais. Descrevem também a distribuição diferencial não só dos meios legítimos, mas também dos ilegítimos e ainda falam das associações diferenciais que propiciam o aprendizado de condutas ilícitas.
Novamente, o nosso modelo punitivo baseado na prisão, é incompatível com essas assertivas. Com a segregação, desaparece qualquer opção à criação de laços sociais entre os segregados, que além de se encontrarem na mesma situação, possuem um inimigo comum: o Estado que os pune. Nesta micro-sociedade, a sociedade dos cativos1, surgirão novas regras internas, novos valores.
De fato, como pode pretender a prisão ressocializar o criminoso quando ela o isola do convívio com a sociedade e o incapacita, por esta forma, para as práticas de sociabilidade? Como pode pretender reintegrá-lo ao convívio social quando é a própria prisão que o impele para a “sociedade dos cativos”, onde a prática do crime valoriza o indivíduo e o torna respeitável para a massa carcerária?2

O cativo tem acesso a novos meios para cometer crimes e possui um campo amplo de aprendizagem e troca de experiências. Além disto, conhece as normas da prisão e os meios de conviver melhor com elas. Os que obtêm mais êxito nesse aprendizado, tornam-se líderes das celas, dos pavilhões ou da unidade inteira. Assim, conseguem ditar, ou liderar a nova ordem, estabelecendo e até positivando normas de condutas. Um exemplo é a “Cartilha Ordem e Progresso”, elaborada e impressa pelos internos da Penitenciária Lemos Brito, em Salvador.
Como qualquer código oficial, o documento publicado pela comissão usa o tom jurídico para estabelecer as regras. A diferença são os termos utilizados nos tópicos. Nas leis da cadeia não há artigos, mas “Obediências”. Em cada uma está prevista uma punição, como a que é direcionada para os presos que “subtraírem” pertences de outros detentos. “(...) para continuar a conviver em nossa comunidade, prestará serviços de faxineiro na varrição do pátio e orar um Pai-nosso, ou pregar os joelhos no chão”.
Entre outras coisas, a cartilha traz regras de etiqueta para os dias de visitação, prevê punições severas para agiotagem e é implacável com os presos que mantiverem relações amorosas com ex- mulheres e familiares dos colegas.
Em alguns momentos, o código parece ensinar ao Estado a melhor forma de ressocializar o contingente carcerário. “O princípio básico do alicerce humano reside na educação”.  Uma das regras deixa claro que os presos querem impor quais detentos devem permanecer em cada módulo. A punição para quem faltar a “Obediência III” é a retirada do preso do convívio dos demais, o que significaria a sua transferência. “ O direito de defesa será dado ao acusado na possível primeira falta. Na reincidência, deixará automaticamente o nosso convívio”.3

Obviamente, as normas já existiam e eram aplicadas antes de serem transpostas para o papel. No caso mencionado, o documento foi apresentado a todas as autoridades, semanas antes de descoberto pela imprensa. A administração prisional teve a honestidade de reconhecer que era natural a existência de lideranças e negociações dentro das prisões.
A disciplina, a segurança e a relativa tranqüilidade nas prisões dependem fundamentalmente da disposição da massa carcerária em cooperar. E como têm mostrado vários estudos, não há cooperação sem negociação; e negociação não se faz sem lideranças dentro da massa carcerária. A idéia de que a autoridade legal, isto é, o próprio Estado através de seus funcionários, se veja constrangida a negociar com foras-da-lei as regras de aplicação da própria lei pode parecer um outro absurdo. Mas trata-se simplesmente de mais um dos dilemas inscritos na natureza das prisões: o poder total- ou à primeira vista, total- da administração não tem como fugir à negociação e transigência. A alternativa quase sempre será um nível de violência e repressão que nenhuma sociedade poderá tolerar.4


8.3. Da Inovação ao Conformismo. Anomia e Execução Penal Brasileira.

Para a teoria da anomia, os crimes derivariam, principalmente, da discrepância entre os fins culturais e acesso aos meios legítimos para alcançá-los. Sendo assim, haveria apenas dois modos de lidar com a questão: reduzir os fins ou ampliar os meios.
A segunda alternativa é aparentemente levada em conta pela nossa execução penal, pois em diversos momentos, a LEP se refere à obrigação do Estado em fornecer cursos profissionalizantes e ensino de 1º grau5. O trabalho prisional (também obrigação do Estado) tem finalidade educativa6. Como estímulo à participação dos presos nestas atividades, ainda oferece a remição da pena pelo trabalho e, desde 2011, pelo estudo7.
A observação mais atenta da lei e da sua interpretação e aplicação, porém, permite que se desfaça o engano. O ensino de 1º grau, ainda que fosse de excelente qualidade, não seria apto a preparar ninguém para almejar ocupações lícitas que permitissem o acesso aos fins culturais. O jurista Gerivaldo Neiva, comentando convênio celebrado entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Federação das Indústrias de São Paulo (FIESP)8, constatou que, segundo dados do Ministério da Justiça9, 75, 35% da população carcerária brasileira possuía, no máximo, este nível educacional.
O problema é que o mercado, mesmo para a construção civil mais pesada, anda a reclamar da qualidade da mão-de-obra nacional. Sendo assim, o que o mercado e a sociedade têm a oferecer para 93,27% da população carcerária deste país, que mal sabem assinar o nome, além da reincidência? Aliás, não é mera coincidência que o percentual de reincidência (70% segundo o Ministro Peluso) seja parecido com o percentual de detentos que apenas “desenham o nome” (75,35%, segundo o Infopen)10.

A oferta de cursos profissionalizantes também padece do mesmo defeito. Não basta ter uma profissão, para ter acesso aos fins culturais. É necessário que esta carreira ofereça vantagens materiais e imateriais suficientes, para a aquisição dos bens desejados. Uma propaganda do mesmo convênio entre Conselho Nacional de Justiça e FIESP dá uma ideia de que ocupações são oferecidas, pois o vídeo começa com uma placa anunciando vagas para servente, pedreiro, carpinteiro e pintor11.
É sabido que as ofertas não são muito diferentes daquelas. São cursos de costura, para as mulheres e de trabalhos braçais para os homens. Nenhuma das atividades permite muitas perspectivas de sucesso no nosso capitalismo. É evidente que não foi a impossibilidade de trabalhar como pedreiro que levou aquelas pessoas a delinquir. Retomando a classificação de Merton, continuará existindo a inacessibilidade aos fins culturais, pelos meios legítimos.
Isso me leva a perguntar: será o problema do criminoso um déficit de socialização? Ou será ele apenas mais um numa sociedade em que os vínculos éticos estão destruídos? Nesse caso, que modelos propor a ele a fim de “transformá-lo”, como desejam os ressocializadores? O do “bom trabalhador”? Mas esse “bom trabalhador” é mesmo alguém valorizado e desejado nessa sociedade? Tenho minhas dúvidas se falta socialização ao criminoso ou, ao contrário, sobra.12

A remição da pena, que é o fruto específico do trabalho e do estudo prisional é um instituto absolutamente precário. Ao cometer uma falta grave o preso perde até 1/3 dos dias remidos13. Por um lado, ofende-se o princípio da coisa julgada, já que pena remida é pena cumprida14 e, deste modo, a sanção pela falta equivaleria uma nova pena15. Por outro lado, retira-se o que foi conquistado pelo trabalho16 ou estudo, em razão de fato que muitas vezes não tem qualquer relação com eles.
Punir este preso- disciplinado no trabalho, indisciplinado no Pavilhão- com a perda dos dias remidos significa não reconhecer o seu mérito por ter respeitado as normas da instituição total num determinado espaço, pois o privará dos frutos da atividade exercida nesse espaço em que teve bom comportamento.17

Apesar de instituir o trabalho prisional como dever e direito do preso, parece que apenas a primeira modalidade é levada a sério. O ofício foi pensado primordialmente como punição, uma vez que o parágrafo segundo do artigo 28 da LEP exclui os presos do regime celetista. Eles não têm direito à férias, a 13º salário, a repouso remunerado e nem sequer ao salário mínimo18. A Constituição Federal19 garante a todos os trabalhadores, sem excepcionar os que estão presos20, aqueles direitos21. Praticamente todos os juízes, promotores e, neste ponto, a grande maioria dos defensores públicos aceitam passiva e acriticamente a prevalência da LEP em relação à Carta Magna também nesta situação.
Se os presos não têm direitos trabalhistas, como o “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo”, é forçoso concluir que não são considerados trabalhadores.
De fato, quem é obrigado a trabalhar e, mais que isto, a trabalhar recebendo apenas uma pequena ajuda de custo não é empregado. É cativo, ou se preferir, escravo. Definitivamente, escravos não têm condições de atingir os fins culturais aceitos pela sociedade. Com a oferta de ensino primário, cursos profissionalizantes subalternos, trabalhos precários e mais assemelhados à escravidão, talvez seja mais correto imaginar que a proposta da nossa execução penal, no sentido mertoniano, seja a simples transformação de pobres inovadores em pobres subalternos conformados.

8.4. Pobreza, a Falta Grave. Escola de Chicago e Execução Penal Brasileira.

A Escola de Chicago associou a criminalidade à desorganização social e à degradação dos ambientes. Trouxe como principal inconveniente a associação da delinqüência à pobreza. Uma execução penal de acordo com aquelas ideias teria necessariamente que prever formas de atuação nas comunidades de onde vêm os apenados, de modo a fornecer saúde, saneamento básico, limpeza, moradia digna, etc. Obviamente, nossas leis não prevêem nada disto.
Para produzir os efeitos colaterais, porém, temos dispositivos bastante eficientes. Embora seja prevista na LEP a assistência social 22, a especificação das suas atividades esclarece que a função primordial é avaliar e julgar o preso23. Assim, os assistentes sociais terminam sendo obrigados a utilizar todo o seu tempo para descrever as condições de moradia, ou estruturação da família.
Os dados obtidos não são usados como ponto de partida para uma atuação estatal firme nas localidades. Servem apenas como indícios de impossibilidade de obtenção de direitos que concedem parcelas de liberdade, como a progressão de regime, ou o livramento condicional. Passa a existir uma inconstitucional presunção de culpa de futuros delitos, a partir das condições sócio-econômicas degradadas.
Desperdiçando o potencial dos assistentes sociais, a redação original da LEP e a interpretação francamente inconstitucional que se faz dela e das suas alterações invertem a sua função social e transformam o seu trabalho em mero instrumento de criminalização da pobreza.
Aos assistentes sociais diante desta realidade, cabe ocupar campo profissional, com responsabilidade ética e política, colaborando com as transformações necessárias, inserindo, como salienta Iamamoto (1992), “o novo fazer profissional”, que para tanto, necessita negar a base tradicional e conservadora, afirmando um novo perfil técnico, não mais um agente subalterno ou apenas executivo, mas um profissional competente técnica, teórica e politicamente.24


1 SYKES, Greshmam M. The Society of Captives- a Study of a Maximum Security Prision. Princetown. Princetown University:2007. Original publicado em 1958.

2 COELHO, Edmundo Campos. A Oficina do Diabo e outros estudos sobre criminalidade.. Rio de Janeiro. Record:2005. P.32

3 Disponível em http://www.alemdanoticia.com.br/ultimas_noticias.php?codnoticia=399 . Acesso em 23 de novembro de 2011.
4 COELHO, Edmundo Campos. A Oficina do Diabo e outros estudos sobre criminalidade.. Rio de Janeiro. Record:2005. P.36
5Lei 7210/84. Arts. 17,18 e 19.
Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado.
Art. 18. O ensino de 1º grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da Unidade Federativa.
Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.
Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição

6 Lei 7210/84. Art.28.
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
7 Lei 7210/84. Art.126.
Art. 126.  O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).
§ 1o  A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 2o  As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.  (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 3o  Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.  (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 4o  O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 5o  O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 6o  O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 7o  O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 8o  A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

10 NEIVA, Gerivaldo. COMO SE COMEÇA DE NOVO SEM NUNCA TER COMEÇADO ANTES?-Comentários sobre o Programa Começar de Novo, do CNJ. Disponível em http://www.gerivaldoneiva.com/2011/09/como-se-comeca-de-novo-sem-nunca-ter.html . Acesso em 23 de novembro de 2011.

11 Disponível em http://www.youtube.com/watch?v=pWN_H_si4nQ . Acesso em 23 de novembro de 2011.

12PINTO NETO, Moysés. Hiperssocializados. Disponível em http://moysespintoneto.wordpress.com/2011/09/14/hiperssocializados/ . Acesso em 23 de novembro de 2011.

13 Lei 7210/84, Art 127.
Até 2011, quando foi promulgada a lei 12433, a perda era total.
14 Lei 7210/84, Art. 128.
15 BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. São Paulo; Quartier Latin, 2006. P.251

A doutrina insiste que a remição não pode ser considerada como simples abatimento dos dias trabalhados mas como pena efetivamente cumprida pelo sentenciado. Sendo assim, não nos parece correto desconsiderar este período diante do cometimento de falta, o que seria absolutamente contraditório àquela definição, pois a pena efetivamente cumprida não pode ser reconsiderada para ser novamente cumprida. O condenado estaria cumprindo duas vezes a mesma pena.
16
CHIES, Luiz Antonio Borges. Prisão: Tempo, Trabalho e Remição. Reflexões Motivadas pela Inconstitucionalidade do Artigo 127 da LEP e outros Tópicos Revisitados. In Crítica à Execução Penal. 2.ed. CARVALHO, Salo de (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.546

Com efeito, e o que é agravado pela realidade concreta do sistema penitenciário brasileiro, o conteúdo do artigo 127 da LEP encontra insanável vício, uma vez que afeta a segurança contratual daquela que pode se considerar como a principal contraprestação devida ao apenado trabalhador, na relação que estabelece com o Estado.
17
PRADO, Daniel Nicory. Perda dos dias remidos e o princípio da proporcionalidade. IN XIMENES, Rafson Saraiva e PRADO, Daniel Nicory do(Coord.). Redesenhando a Execução Penal.- a superação da lógica dos benefícios. Salvador: Faculdade Baiana,2010.p.183
18 Lei 7210/84. Art. 29
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.
19 Constituição Federal. Art.7º
20ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Ensaio sobre uma Execução penal mais racional e redutora de danos. In Ideias para a construção de uma Execução Penal mais democrática. 1.ed. Rio de Janeiro: NUSPEN, Defensoria Pública do Rio de Janeiro,2010. p.34.
21 SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. In Crítica à Execução Penal. 2.ed. CARVALHO, Salo de (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.236
22 Lei 7210/84. Art.22.
Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.
23Lei 7210/84. Artigo 23.
Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social:
I - conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames;
II - relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido;
III - acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;
IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;
V - promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;
VI - providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho;
VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.
24 TORRES, Andrea Almeida. A Lei de Execução Penal e as Atribuições do Serviço Social no Sistema Penitenciário: Conservadorismo pela via da “Desassistência” Social. In Crítica à Execução Penal. 2.ed. CARVALHO, Salo de (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Ps.202-203.


segunda-feira, 22 de outubro de 2012

O Mito da Modernidade 8.1 De Olhos Fechados



Continua aqui a série " O Mito da Modernidade. A Execução penal brasileira e a criminologia". É a publicação, em partes do artigo com o mesmo nome. Tentarei postar um capítulo, ou parte de capítulo (caso ele seja muito grande), por semana.
Posts anteriores (para ler, é só clicar):

O texto integral foi publicado no livro "Redesenhando a Execução Penal 2- por um discurso emancipatório democrático". Quem tiver vontade e condições financeiras, pode comprá-lo aqui. Eu recomendo, pois há textos de outros 12 autores e prefácios de Alexandre Morais da Rosa e Raul Zaffaroni, que são, obviamente, muito melhores que este. Abraços!


8. EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA.

Quando a lei de execuções penais (LEP)1, o elemento infraconstitucional mais importante sobre o tema, no Brasil, foi promulgada, a academia discutia outras teorias. Falava-se sobre o nascimento da nova criminologia, que abarcaria a criminologia crítica, a criminologia radical2 e a criminologia cultural e estudaria, de maneira mais profunda as relações econômicas, as relações de poder3 e a perspectiva do estigmatizado sobre as normas e a sua violação4.
Nenhuma daquelas escolas, relativamente recentes na época, conseguiu influenciar de modo significativo as regras que surgiam. Neste trabalho, nos limitamos a verificar como a LEP e as suas posteriores modificações e interpretações, recepcionaram as doutrinas da antiga criminologia. Assim, será possível verificar não só se temos uma legislação moderna hoje, mas se tínhamos uma legislação moderna, em 1984.

8.1. De Olhos Fechados. Labeling Approach e Execução Penal Brasileira.

O interacionismo apresentou alguns elementos chaves: a) a constatação de que o aparato penal, ao perseguir e rotular alguém como desviante, acaba por criar identidades das quais é difícil escapar; b) as instâncias de controle atendem a diversos interesses pessoais e se submetem a diversas pressões externas. Por isto, são seletivas, arbitrárias e precisam ser vistas com desconfiança.
Quando pensamos na rotulação, é impossível negar que um dos instrumentos mais eficazes para atingi-la é a prisão. É um ambiente rigidamente controlado, com horários e atividades determinadas por carcereiros e diretores, no qual é lembrada a diferença entre os internos e os que estão do lado de fora, a cada instante. A comunicação com o meio externo é limitada, punida e até criminalizada. Vinte e quatro horas por dia, o preso é lembrado de que é apenas isto, um preso, um sentenciado, um reeducando, ou qualquer desses rótulos pretensamente eufemísticos.
Apesar disto, nossa execução penal é amplamente centralizada na prisão. Mesmo nos momentos em que permite determinada abertura, ou arrefecimento das restrições dos contatos externos, o rótulo é lembrado e até estendido a terceiros. Pensemos nas visitas, que são autorizadas, porém, sujeitas a revistas vexatórias, com procedimentos invasivos, degradantes5 e inúmeros constrangimentos.
O fato é que embora a regulamentação do ingresso e visita aos familiares nos estabelecimentos penais estabeleça que a revista não exporá o revistado a constrangimento, não é esta a realidade verificada nas unidades prisionais do país. Thaís Lemos Duarte em estudo sobre procedimentos de revistas íntimas realizadas no Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro identificou que durante revistas íntimas aos mencionados estabelecimentos mulheres devem se despir, ficando nuas diante das agentes penitenciárias. Via de regra, elas devem levantar e abaixar três vezes, primeiro de frente e depois de costas.(...) Em outros presídios, as mulheres precisam ficar com o tronco para baixo, abrir suas partes íntimas com as mãos e soprar uma garrafa plástica.6
As saídas temporárias7 são acompanhadas de restrições de cunho moralista, fixadas em lei, como a proibição de freqüentar bares e casas noturnas. Na progressão para o regime aberto, as mesmas vedações são repetidas pelos juízes, embora não haja previsão legal expressa8. Note-se que são atividades de lazer lícitas, praticadas exaustivamente pelos não rotulados, inclusive julgadores e legisladores, sem que isto os coloque em situação de suspeita.
Mesmo as penas tidas como alternativas à prisão não conseguem fugir das grades. Elas nunca puderam diminuir o índice de encarceramento, como reconhecem as pesquisas9. Uma das razões é que, ao invés de simplesmente diminuírem as punições, atingem condutas que não seriam punidas inicialmente com a cadeia, por absoluta desproporcionalidade. Constituem-se, assim, um sistema complementar e não diverso10.
De outra parte, sua aplicação gira sempre em torno da possibilidade da conversão na privação de liberdade. O condenado percebe que, na verdade, a sua realidade é a daquelas pessoas encarceradas. Embora como o seu defensor, o promotor, ou o juiz, ele não esteja atrás das grades, basta que falte ao trabalho para que ser encarcerado. Sua condição livre é, portanto, nitidamente precária11.

Positivou-se, no sistema penal brasileiro, a possibilidade da aplicação de penas e medidas alternativas sempre com a sombra da privação da liberdade. Tem-se uma visão atinente às penas e às medidas alternativas como componentes de um sistema que apresenta a pena de prisão como principal mecanismo sancionador, devendo tudo que for alternativo vir maculado pelo “benefício” da não prisão.12

Em 2010, foi introduzida modificação legislativa, apresentada como meio de descarceirização, por instituir o monitoramento eletrônico. Trata-se o uso de pulseiras ou tornozeleiras, que permitem o rastreamento por satélite e a comunicação instantânea. O monitoramento eletrônico tem o inconveniente de explicitar publicamente o estigma do crime. A despeito disto, seria, em tese, um mal menor do que a permanência na prisão.
Contrariando a hipotética intenção de substituir a prisão pelas pulseiras, contudo, o nosso legislador previu o seu uso apenas em situações nas quais o preso já estaria na rua: as saídas temporárias, para o regime semi-aberto e a prisão domiciliar13. Não se criou nenhuma nova possibilidade de saída do cárcere, mas se acrescentou um elemento estigmatizante às situações de relativa liberdade14.
Em relação à necessária desconfiança sobre as instâncias de controle penal, a legislação infraconstitucional também não dá grandes passos. Todo e qualquer direito a ser conquistado pelo preso depende do atestado de conduta, fornecido pelo diretor da unidade, que concentra um grande poder de definir o conceito e controlar o tempo de produção do documento15.
Ampliando este poder, as faltas graves previstas pela Lei de Execuções Penais são permeadas de conceitos abertos, polissêmicos e autoritários, que podem ser preenchidos livremente pelos acusadores16. São infrações, por exemplo, desobedecer ou ser desrespeitoso com os agentes, não executar as tarefas e ordens recebidas ou incitar movimento para subverter a ordem e a disciplina17.
No inciso I temos a previsão de que comete falta grave o condenado que incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina. Note-se que a amplitude da expressão “subverter a ordem ou a disciplina” é tamanha que, no fundo, qualquer fato contraditório poderia, pela via da argumentação, ser considerado falta grave.18

As faltas médias e leves são definidas pelos Estados e apresentam resultados ainda piores. Na Bahia, considera-se falta média “praticar atos que perturbem a ordem nas ocasiões de descanso, de trabalho ou de reuniões” 19, ou “divulgar notícia que possa perturbar a ordem e a disciplina”20. No Rio Grande do Sul, é infração demonstrar desleixo na execução de tarefas ou descuidar-se da higiene pessoal21. A discricionariedade das autoridades é imensurável.
O exemplo maior da absoluta falta de desconfiança em relação às instâncias de controle está na falta grave prevista no artigo 52 da LEP.
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado (...).22

Além dos conceitos abertos de subversão da ordem e disciplina interna, para justificar o regime disciplinar diferenciado, o dispositivo condiciona a existência da falta à “prática de fato definido como crime”. A maioria da doutrina e quase a unanimidade da jurisprudência concluíram que para constatar a existência do fato não é preciso aguardar o julgamento, mas é suficiente a prisão em flagrante, ou a abertura de inquérito.
Não se referindo a lei a “condenação”, mas à “ prática de fato previsto como crime”, a aplicação da sanção disciplinar independe de que o fato ainda esteja sendo objeto de investigação ou ação penal, devendo apenas ser obedecidos a lei e o regulamento referentes ao procedimento disciplinar para que a sanção seja imposta.23
Em um Estado de Direito, com garantias mínimas, só podemos afirmar que um crime foi praticado por alguém, após haver condenação transitada em julgado. Para a maioria, porém, bastaria à polícia dizer que houve um delito, para se presumir a culpa do acusado. Não seria preciso haver uma acusação formal, direito de defesa ou julgamento. Nesta assustadora cegueira em relação à presunção de inocência, se existe algum grau de desconfiança, é difícil imaginar a liberdade que se daria caso houvesse confiança.
É escasso o aprendizado pela LEP dos ensinamentos do labeling approach. Mas, neste ponto, é preciso advertir que a observação da Constituição levaria ao reconhecimento da nulidade das normas aqui citadas. Esta análise da lei maior, para a lei menor, porém, raramente é feita. Nossos julgadores têm preferido interpretar a Carta Magna à luz da LEP e não o contrário.




1 Lei 7210 de 11 de julho de 1984.
2 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2009.
3 FOUCAULT Michel. Vigiar e Punir. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Editora Vozes, 2009.
4 LINCK, José Antônio Gerzson. Malandro quando morre vira samba: Criminologias marginais de Madame Satã a Mano Brown.In Criminologia Cultural e Rock. LINCK, José Antônio Gerzson, MAYORA, Marcelo, PINTO NETO, Moisés e CARVALHO, Salo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2011, p.47.

“A desvinculação entre crime e maldade era para ser um dos principais contributos da criminologia crítica para o pensamento. Tal intuito seria bastante facilitado se criminalizados participassem das teses acadêmicas, debatessem em congressos jurídicos e, ao invés ou conjuntamente aos congressistas estrangeiros, nós conseguíssemos compreender, sem tradutores, os dialetos inscritos na própria cidade em que vivemos.”
5 LEAL, César Barros. Execução Penal na América Latina à Luz dos Direitos Humanos- Viagem pelos caminhos da dor. Curitiba: Juruá, 2009. p.247
6 VENÂNCIO, Firmiane. Princípio da Intranscendência da Pena e o Modelo Penal Vigorante. IN XIMENES, Rafson Saraiva e PRADO, Daniel Nicory do(Coord.). Redesenhando a Execução Penal.- a superação da lógica dos benefícios. Salvador: Faculdade Baiana,2010.p.100.
7 Lei 7210/84, artigo 124.
Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
§ 1o  Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
II - recolhimento à residência visitada, no período noturno; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
§ 2o  Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.258, de 2010)
§ 3o  Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra. (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
8 Lei 7210/84, artigo 115.
Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
9 Ministério da Justiça. Disponível em http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMID598A21D892E444B5943A0AEE5DB94226PTBRNN.htm acesso em 28 de novembro de 2011.
10 PAVARINI, Massimo e GIAMBERARDINO, André. Teoria da Execução Penal: uma introdução crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 117.
A hipótese explicativa mais convincente é aquela segundo a qual o sistema de penas e medidas ´extra-cárcere´ e as possibilidades de se evitar o processo acabam por constituir um sistema complementar, e não substitutivo, da pena privativa de liberdade, com o efeito de não produzir a redução da população carcerária mas, bem pelo contrário, configurar mais punição.”
11 Lei 7210/84, artigo 181
Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.
12SOUZA Bethania Ferreira de. Penas e Medidas Alternativas. Redução do Aprisionamento ou Expansão Punitiva IN XIMENES, Rafson Saraiva e PRADO, Daniel Nicory do(Coord.). Redesenhando a Execução Penal.- a superação da lógica dos benefícios. Salvador: Faculdade Baiana,2010.p.200
13 Lei 7210 /84, art.146-B.
. Art. 146-B.  O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;  (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
IV - determinar a prisão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

14 SILVA, José Adaumir Arruda da e SILVA NETO, Arthur Corrêa da Silva Neto. Execução Penal: novos rumos, novos paradigmas. Manaus: Editor a Aufiero, 2012. P.119.
15 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.P.226.
“A quantidade de óbices aos direitos dos presos em decorrência das sanções administrativas leva a afirmar que o sistema de penalidades disciplinares, regulados inquisitorialmente pela LEP, constitui sistema sancionatório autônomo e adicional á pena imposta na sentença condenatória.”
16 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Direito e Prática Histórica da Execução Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2005. P.143.
“A amplitude semântica proporcionada pela descrição típica do artigo 50 da LEP é indubitavelmente um fator de desestabilização das garantias dos reclusos. Isto porque as decisões disciplinares no interior das instituições totais são desprovidas de predeterminações regulamentares e, quando o são, apresentam-se de forma ambígua e lacunar, ampliando o arbítrio do corpo administrativo.”
17 Lei 7210/84, art.39.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III- urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

18 SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, A Crise da Legalidade na Execução Penal. In Crítica à Execução Penal. 2.ed. CARVALHO, Salo de (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P.46
19 BAHIA. Decreto 12447/2010, artigo 80, II.

20 BAHIA. Decreto 12447/2010, artigo 80, XIII.
21 RIO GRANDE DO SUL. Decreto 46.534/2009, artigo 13.
22 Lei 7210/84, artigo 52.
23 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: Comentários à lei 7210 de 11-7-1984. 11 ed. Revista e Atualizada. São Paulo: Atlas. P.148